案情：2010年7月，薛某经人介绍认识了自称能烧香治病的付某。薛某向付某介绍了自己的病情后，付某就烧了一炷香，念叨一番后，煞有介事地说这病能治，但得拿些钱埋到香炉里一段时间。薛某按照付某的要求，将3900元人民币用红布包好交与付某。付某便要求薛某对着香炉磕头，付某则乘机用事先准备好的红布包裹的锡箔纸进行掉包，并嘱托薛某说这钱得押在香炉一段时间，并且只能由薛某亲自取出，不能让任何人知道，否则就不灵了。红布包押在香炉中一段时间后，薛某的病情并未好转，而且从香炉拿出钱时，却发现变成了锡箔纸。薛某于是报警，付某被公安机关抓获。

  分歧意见：第一种意见认为，付某以看病为名，采用欺骗手段骗取他人财物，应构成诈骗罪。第二种意见认为，付某虽然采用欺骗手段使薛某产生了错误认识，但薛某并没有因为错误认识而具有将钱财转移给付某占有的处分行为与处分意思。付某通过掉包方式秘密获取财物，其行为应构成盗窃罪。

  评析：笔者同意第二种意见。诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的侵犯他人财产的犯罪，主要区别为：诈骗罪客观上表现为行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为对方发觉的方法，秘密转移财物给自己的行为。当犯罪行为人交互采用欺骗与秘密窃取两种手段和方法占有他人财物时，认定行为人的性质是盗窃还是诈骗，笔者认为，关键看行为人获取财物时起决定性作用的是哪种手段。

  诈骗罪的基本构造是：行为人以不法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人取得财产—被害人受到财产上的损害。受骗人是否已经处分财产给行为人，一方面要依据社会的一般观念判断受骗人是否已经将财产转移给行为人占有，行为人可以进行事实上的支配或控制；另一方面还要看受骗人是否具有将财产转移给行为人支配或者控制的意思。本案中，付某“押钱”时，虽然形式上财物已由付某暂时持有不在被害人手中，但这仅仅是薛某让付某将钱放在香炉中，并不是让其将钱财带走。从社会一般观念和法律意义上讲，该财物仍在被害人的控制范围之内。因此，被害人没有将财物转移给付某支配与控制的处分意思和行为。付某的欺骗行为只是为了麻痹被害人，为其暗中实施掉包行为创造条件。付某获得钱财的行为主要是通过使用暗中掉包手段实现的，暗中掉包窃取被害人钱财的行为才是其犯罪目的得逞的关键。付某通过掉包使得财物从被害人控制之下转移到自己控制之下，其获得财物的主要手段属于秘密窃取，因此其行为应构成盗窃罪。

  最后，法院经审理，判决被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑2年，并处罚金1万元。 闫 娜